Gustav Radbruch

Para este autor el bien común, la justicia, la seguridad se revela como los fines supremos del derecho. Estos fines no se encuentran sin embargo en una perfecta armonía, si no por el contrario, en un antagonismo muy acentuado.

Se puede definir el bien común confiriéndole un sentido específicamente social; es el bien de todos o, por lo menos, del mayor numero de individuos posibles, el bien de la mayoría, de  la mesa, pero el bien común puede también revestir un sentido orgánico: es el bien de una totalidad que esta representada por un Estado o por una raza, y que es mas que el conjunto de los individuos. El bien común consiste entonces en la realización de valores impersonales que no responden ni solamente a los intereses de los individuos, ni a los de una totalidad cualquiera, pero cuya importancia reside en ellos mismos.

La doctrina que permite al individuo defenderse contra la mayoría, aun contra la totalidad, y no ceder ante un interés, a un justificado en si,  es llamada liberalismo.

No es menos cierto que un orden basado únicamente sobre la idea del  bien común y dejando a los individuos en la imposibilidad de defender sus intereses contra el bien común, no  podría aspirar el nombre de derecho

Esta noción de justicia ha sido determinada por Aristóteles de manera definitiva: justicia significa igualdad, no tratamiento igual de todos los hombres y de todos los hechos, si no aplicación de una medida igual.

A pesar de su carácter proporcional, la justicia exige que en derecho los hombres y los hechos agrupados según categorías mas o menos vastas, sean tratados sobre un pie de igualdad, o , lo que quiere decir la misma cosa, que las normas que regulan este tratamiento sean mas o menos generales.

Se ha sostenido, en fin, que el bien común exige la justicia. La justicia se limita a exigir un castigo muy severo para el que es más culpable, y  un castigo más indulgente para el que lo es menos.

La justicia establece pues, únicamente, la relación entre una pena determinada e incorporada a un sistema de penas dado, y un grado de culpabilidad determinado que emana de una noción de culpabilidad dada.

En particular,  la justicia no es conveniente en las relaciones entre la comunidad y el individuo si se declara imposible un conflicto entre el individuo si se declara imposible un conflicto entre el individuo y la comunidad por la razón de que reconoce al bien común el predominio indiscutible sobre cada interés  particular.

La idea de la justicia presupone la posibilidad de una tensión entre la comunidad y el individuo, justamente por que ella se asigna la tarea de aliviarla.

Este carácter relativo de la justicia no deja  de influir sobre la nación del derecho que ella rige: todo derecho es solución de conflictos.

El bien común, la justicia y la  seguridad, ejercen un condominium sobre el derecho, no en una perfecta armonía, sino en una antinomia viviente. La preminencia de uno u otro de estos valores frente a otros, no puede ser determinada por una norma superior – tal norma no existe-- , sino únicamente por la decisión responsable dela época. El Estado de policía atribuía la preminencia al bien común, el derecho natural a la justicia, el positivismo a la seguridad. El estado autoritario inaugura   la nueva evolución haciendo pasar de nuevo el bien común al primer pleno; pero la historia nos enseña que el contragolpe dialectico no dejara de producirse, y que nuevas épocas, al lado del bien común reconocerán a la justicia y a la seguridad un valor mas grande que el que les atribuye el tiempo presente. 

Fines del derecho J.T.Delos

J. T. DELOS

Este autor comienza con una acepción del derecho estableciéndolo como la expresión de una voluntad soberana, es decir de los individuos, o sea la del Estado también soberano, creador de la ley a la cual se somete imponiéndola a sus súbditos. “El derecho es la expresión de una voluntad soberana –sea la de los individuos cuyo libre acuerdo se registra en un contrato que es la ley de las partes--  o sea la del estado, igualmente soberano, y creador el también de la ley del Estado, igualmente soberano y creador el también de la ley a la cual se somete imponiéndola  a sus súbditos.”

Posteriormente, plantea el problema del doble carácter de derecho positivo, que por una parte es una regla de la vida social y por la otra es una obra de razón, los cuales responden a dos rasgos específicos del hombre: un rasgo social que se refiere a que el hombre no puede vivir sin las reglas que fijan la vida en sociedad y el rasgo racional, pues debe darle el carácter de racional a dichas reglas. Para el positivismo y el voluntarismo jurídicos, el derecho positivo es derecho por su origen, y no por su fin social. Ciertamente la legalidad no es establecida por el Estado sin designio; es establecida “esencialmente en interés de los individuos”, y se inclina ante sus “derechos públicos subjetivos”

El derecho positivo mismo  es obra de la razón del legislador, esclarecida por la ley natural e instruida de las necesidades sociales propias de un pueblo y de  una época. El problema de la filosofía  es las relaciones del derecho t la moral, ya que esos dos códigos de leyes contienen uno las reglas positivas de la vida social y el otro las reglas  racionales que se imponen a la conciencia.

J.T. DELOS afirma que no hay ni antinomia, ni oposición, si no armonía, y que el estudio de los fines del derecho, según un método sociológico, conduce a asentar el derecho positivo sobre una base de justicia, tanto como el estudio de las relaciones del  derecho y de la moral.

El derecho positivo persigue fines  objetivos que le son exteriores y trascendentes – llámeseles justicia, seguridad o bien común--;pero, rasgo esencial, esos fines son al mismo tiempo inmanentes a la realidad jurídica. Inmanencia, o interioridad de una parte, trascendencia de otra parte, he ahí lo que explica que los fines del derecho sean un elemento constitutivo de la realidad jurídica, sin dejar de ser por ello un punto de dirección, un elemento de cambio y de perpetua regeneración.

El  fin, que ha llegado a ser objeto de conocimiento y de representación se llama la idea directriz; llevara el nombre de bien cuando se apreciado es su valor y su utilidad para el hombre. La idea directriz y el bien común tienen el mismo contenido  objetivo, pero el segundo implica un juicio de valor.

El bien común es el conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su destino natural y espiritual. En este sentido, se puede decir que el primero de los bienes, comunes a los hombres, es la existencia misma de la sociedad, la existencia de un orden en sus relaciones sociales.

Así se diría que el bien común relativo el hombre se  realiza en el, le llega a ser inmanente, y manifiesta así su subordinación a la persona humana.

Nadie negara que la seguridad y la justicia formen parte del bien común. Nadie negara tampoco que ellas sean, una y otra, fines del derecho positivo.

Pero nos preguntaremos que es la seguridad pues en un sentido general, la seguridad es  la garantía dada al individuo de que en su persona, sus bienes y sus derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si estos llegan a producirse, le serán asegurados por la sociedad, protección y reparación.

Ciertamente, la seguridad es un estado subjetivo; es la convicción que tengo de que la situación de que gozo no será modificada por la violencia, por una acción contraria a las reglas  y a los principios que rigen la vida social. Pero la seguridad es un sentimiento subjetivo que se define con relación a la sociedad.

Es  que entre la seguridad y la justicia hay una diferencia de objeto. El de la justicia es el derecho. El de la seguridad es la posesión de un bien.

Los fines del derecho

Lous Le Fur

Louis Le Fur. Concibe a la justicia y a la seguridad como elementos del bien común. Desarrolla esta idea con base al derecho y a su objeto de creación, así como su relación con la función del Estado.

De acuerdo al autor, el derecho fue creado para mantener la tranquilidad y el orden en la sociedad, lo cual se relaciona con la función del Estado,  pues es este quien se encarga de promulgar las normas jurídicas a fin de garantizar el bien de la comunidad. El fin del derecho, consiste en garantizar que por la justicia el orden y la seguridad se crean las condiciones que permitan a los miembros del grupo realizar su bien, el bien de todos, el bien común, realización que implica el sostenimiento de una justa medida entre la tradición y el progreso, y en consecuencia el simultaneo rechazo de la rutina y  de las variaciones demasiado bruscas.

El derecho contiene dos elementos internos que le dan creación: uno es el material, que consiste en un elemento conservador ya que permanece casi inmutable, mientras que el segundo elemento es el humano; subdividido en la historia y sus costumbres y la actualidad siempre dinámica.

Respecto a la idea principal de Le Fur, aclara que garantizando la justicia y la seguridad, se obtendrá el bien común que todo Estado busca al organizarse. Este bien común significa el equilibrio adecuado entre las costumbres y el progreso, pues las normas deben avanzar en la misma medida que la sociedad.

Dentro de los fines del derecho existen dos concepciones diferentes: la positivista y la jus-naturalista.

Comenzando con la percepción positivista, afirma al derecho como el acto emanado del gobierno y que por tanto, el bien común que toda sociedad busca no es más que una percepción subjetiva, lo mismo aplicado a la justicia y a la seguridad. Respecto a este punto de subjetividad en los fines del derecho, existen argumentos que rechazan en definitiva ésta percepción, como lo es que el bien común puede ser percibido individualmente de distinta forma, pero siempre existirá un criterio de objetividad que prevalecerá sobre lo individual, lo cual está plasmado en las leyes.

También la seguridad como fin del derecho ha sido calificada de subjetiva por el positivismo, pero en civilizaciones en las que la seguridad individual se ha logrado, es lógico pensar que con esto la consecuencia inmediata será la seguridad colectiva, sin que esto signifique que se tiene un criterio únicamente subjetivo. La seguridad no es un hecho psicológico; más bien es un sentimiento. Pero no es dudoso que en ciertos Estados de gran civilización la seguridad individual se ha realizado casi tan completamente como puede realizarse; este es el mismo fin que trata de alcanzarse ahora en la colectividad internacional.

La justicia también se ha concebido de manera subjetiva por el positivismo, pero es más claro aún entender que siempre se ha tenido una idea exacta de lo que es justo, de la cual goza el hombre que vive en justicia, pues el hombre injusto no puede emitir tal calificación de justo o injusto. Además en el Estado la justicia no está al arbitrio de un solo hombre, sino que es objetiva de acuerdo a la noción que de ella da el derecho.

Queda así demostrado que si la justicia es un valor objetivo y que la seguridad siempre tendrá un criterio de objetividad que se persigue, el bien común es el resultado de una sociedad en la que se ejerce la justicia y se goza de libertad.

Se ha hablado de la relación de la justicia y la seguridad con el bien común, pero el autor pretende hacer notar que la justicia y la seguridad no son contrarias, sino que se relacionan. Para esto utiliza el argumento de que la seguridad no puede ser injusta, y la justicia siempre debe estar asegurada.

El autor también menciona las diferentes percepciones del Estado totalitario y el personalismo. En el primero, el individuo se absorbe en la sociedad, existe una sola conciencia y voluntad, mientras que del otro lado el hombre está ligado a la sociedad, pero es la sociedad la que existe para él y no él para ella. Además establece que es el hombre quien tiene un fin en sí, que es Dios.

POSITIVISMO JURIDICO, REALISMO SOCIOLOGICO Y IUSNATURALISMO, DESDE EL ANGULO DE VISUAL DE LA TEORIA DE LOS TRES CIRCULOS

Teoría de los tres círculos.

Admitir que dos órdenes jurídicos diversos, uno positivo y otro natural, pecan contra el principio de unidad del fundamento de validez y conduce a contradicciones insolubles. Las notas de validez extrínsecas (jurídico positivo) y validez material (axiológico), derivan de criterios distintos y, en consecuencia, no se implican entre si. Nada impide que aquellos atributos coincidan en un mismo precepto, o en la mayoría de los integrantes de un sistema. La validez extrínseca depende de que proceden de las fuentes formales y son compatibles con otros preceptos de rango superior; la intrínseca: de la bondad o justicia de lo que ordenan. La relación de ambos atributos puede expresarse por medio de los siguientes principios:

a)                  Las notas de validez extrínseca y validez intrínseca no se implican recíprocamente.

b)                 Esas notas no se excluyen entre si, a veces se dan en un mismo precepto o una pluralidad de normas.

Hay nexos entre los conceptos de validez y la noción de la eficacia, entre ellas no puede desligarse al sistema normativo en su conjunto. Declarar que un precepto de derecho es eficaz significa que es un cumplido por sus destinatarios aplicado o impuesto por órganos del poder público. Un sistema tiene eficacia cuando las prescripciones que lo constituyen son normalmente obedecidas o aplicadas. Este atributo es independiente del de validez, al hecho de que sean cumplidos, aplicados o impuestos; la vigencia en cambio esta condicionada por la eficacia normal de aquellas; puede a veces ocurrir que carezcan de eficacia, sin dejar por ello de ser normas. Para tales órganos no hay más derecho que el creado o reconocido por ellos. Los conceptos de validez intrínseca y eficacia tampoco se implican mutuamente.

Kant dice que los juristas buscan todavía una definición para su concepto del derecho. No se ha podido definir el objeto de estudio de la ciencia y la filosofía jurídicas, de las relaciones entre los conceptos de derecho vigente, derecho intrínsecamente valido y derecho eficaz. no indica identidad genérica de los objetos a los que se refiere porque, lo que los órganos estatales consideran como derecho puede no ser a los ojos de los súbditos o del filosofo de la justicia.

En la obra La definición del derecho, se alude a esos objetos, tal cosa no se hace en un sentido absoluto, si no de cierto punto de vista.

Para explicar de que manera los tres conceptos pueden combinarse entre si, hay que definirlos con rigor. La bilateridad es esencial a la regulación jurídica.

a)                  Derecho vigente: (jurídico-positivo) es el sistema de reglas bilaterales de conducta que en determinado momento y lugar la autoridad política considera, jurídicamente obligatorias.

b)                 Derecho Intrínsecamente válido: (axiológico-material) es la regulación bilateral justa de la vida de una comunidad en un momento dado.

c)                  Derecho eficaz: (socialmente válido) es el conjunto de reglas bilaterales que efectivamente rigen a una comunidad en tal o cual momento de su historia.

TEORÍA DEL CÍRCULO

La combinación de los tres círculos descubre siete posibilidades diferentes:

1.      La de normas extrínsecamente válidas que carecen de valor intrínseco y de eficacia;

2.      La de preceptos vigentes e intrínsecamente justos, mas no eficaces;

3.      La de normas o principios intrínsecamente válidos, pero desprovistos de vigencia y de efectividad;

4.      La de preceptos vigentes y eficaces, pero injustos;

5.      La de normas en las que concurren los tres atributos, el de la vigencia, el de la validez intrínseca y el de la eficacia;

6.      La de normas o principios intrínsecamente valioso, dotados de eficacia, pero no reconocidos por el poder público;

7.      La de reglas consuetudinarias, necesariamente eficaces, pero sin validez formal ni valor objetivo.

IUSNATURALISMO

Derecho Natural y Positivismo jurídico

Hanz Welzel pone como antecedente la época del nazismo y la segunda guerra mundial, cuyos horrores provocaron en los juristas alemanes, una actitud de profunda desconfianza, asía el positivismo jurídico, a lo que Radbruch sostuvo después que la ciencia jurídica tenia que recordar nuevamente la milenaria verdad de que existe un derecho superior a la ley, natural, racional o divino.

A partir de lo sucedido Hanz cree que el positivismo jurídico no ha desenvuelto su propia teoría. Ello encuentra su explicación y fundamento, en la naturaleza de las cosas, pues lo que llamamos positivismo no es sino la ocupación practica con el derecho. En el caso del iusnaturalismo ocurre lo contrario, puesto que esa postura aparece como reflexión filosófica  o teoría, en el sentido eminente. La teoría es su fuerza, la practica, su debilidad. Esto explica que contemos con una infinidad de doctrinas sobre el derecho natural y no tengamos ninguna teoría acerca del positivismo.

La circunstancia de que allá tantas teorías acerca del derecho natural suscitan de inmediato un problema; preguntarnos por el elemento que, pese a tales diferencias, permite englobar las mencionadas corrientes bajo un solo rubro y contraponerlas al positivismo jurídico.

Lo que las doctrinas iusnaturalistas tiene en común

Lo que caracteriza a las posiciones iusnaturalistas es él acertó de que el derecho vale y, consecuentemente obliga, no por que lo haya creado un legislador humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrínsecas de su contenido.

Para el iusnaturalismo la regla de conducta puede carecer de validez intrínseca y por  tanto de carácter jurídico, si lo que ordena a sus destinatarios se opone a la justicia o las exigencias primordiales que dimanan de otros valores jurídicos: seguridad, bien común, etc.

El concepto de “naturaleza” en las doctrinas iusnaturalistas

a)      La naturaleza como fundamento del derecho, es lo que existe por si, independiente de nuestra obra y nuestro querer.

Puede tratarse de ciertos rasgos o características comunes, biológicas, Psicológicas, sociales del ser humano, en las que deben buscarse el origen y raíz del derecho natural.

b)      El fundamento del derecho no es la naturaleza física o biológica, sino la del creador del universo, a través de cuyas leyes se manifiestan su inteligencia o su arbitrio. Al iusnaturalismo teológico pertenecen todas las corrientes, que en una u otra forma, ya en la Antigüedad, ya en la Edad Media, o en cualquier otro tiempo, contraponen al mudable orden positivo otro inmutable y eterno, emanado de la razón o la voluntad divinas.

c)      La naturaleza es definida como participación de la ley eterna en la criatura racional.

A diferencia de los sofistas, los dos mas grandes filósofos griegos conciben el derecho natural como modelo o paradigma de los ordenamientos positivos.

Wezel escribe: lo bueno y lo malo, lo justo y lo no justo no son decisiones de la divina voluntad, son mas bien, verdades de razón. De este modo presento Platón la tesis, fundamental para todo el iusnaturalismo idealista a hasta Leibniz. Duns Scoto contrapuso, desde el ángulo visual cristiano, la contraria de que no es una verdad eterna, si no la absolutamente libre elección de la divinidad lo que crea en el mundo los valores bueno y malo.

Aplicando al ámbito jurídico del derecho natural es el arquetipo de los ordenamientos históricos. Las nociones de ejemplaridad, precensia y participación, que utiliza cuando explica los vínculos entre mundo inteligible y mundo del génesis, son después referidos por el a los derecho natural y positivo. El segundo es verdadero derecho:

Ø  En cuanto participa del orden natural;

Ø  En cuanto copia o remedo suyo;

Ø  En cuanto la idea de la justicia se halla presente en el.

La ley positiva debe reflejar, en la mayor medida posible, la idea de la justicia. En lo que al ámbito jurídico respecta, Aristóteles distingue entre ley universal o natural y ley especial o positiva.

a)      Positiva: es la que regula la vida de una comunidad determinada.

b)      Natural: conjunto de principios objetivamente validos, que reciben aplicación en todos los países.

c)      No pocas corrientes iusnaturalistas buscan el fundamento del derecho en un principio racional. Crispo decía:

d)      Una de las corrientes mas originales del iusnaturalismo, esta constituida por las doctrinas que buscan el fundamento del derecho en la llamada naturaleza de las cosas. La definición que Eric Wolf propone es el orden o estructura que necesariamente corresponde a cada ente de acuerdo con su determinación. El principal representante del iusnaturalismo, es el existencialista Werner Maihofer.

REALISMO SOCIOLÓGICO-JURÍDICO

REALISMO SOCIOLÓGICO-JURÍDICO

Tesis de Alf Ross

Uno de los representantes del llamado realismo jurídico sociológicos el profesor Alf Ross, la exposición de su pensamiento se basa en el libro El derecho y la justicia. La Teoría General del Derecho(o jurisprudence) debe plantear y resolver tres grandes problemas: el del concepto y naturaleza del derecho, el fin o idea de este y el de la interferencia entre derecho y sociedad.

 Comienza por decir lo que entiende por enunciado lingüístico y afirma que es el empleo consiente del lenguaje en uso efectivo, oral o escrito y son de tres clases:

a)      Aserciones, enunciados de significado representativo.

b)      Exclamaciones, sin significado representativo ni propósito de influir sobre la conducta ajena.

c)      Directivas, no representativos que obedecen al propósito de ejercer influjo sobre el compartimiento de otros sujetos. Los enunciados de normas jurídicas pertenecen a la categoría de Directivas, su finalidad es provocar determinado proceder.

Análisis preliminar del concepto “Derecho Vigente”

Ross propone como modelo análogo al sistema del Derecho, el juego del ajedrez para introducirnos al análisis.

El sugiere la idea de que el juego del ajedrez puede ser entendido como modelo muy simple de lo que se llama un fenómeno social. De vida social sólo se habla en la medida en que las conductas individuales se relacionan unas con otras de acuerdo con reglas de comportamiento. Así descubre también una serie de actos y omisiones que se corresponden de modo recíproco y adquieren sentido en virtud de las reglas comunes del juego “social”.

El concepto de norma valida del ajedrez, puede funcionar como modelo del concepto  “derecho vigente”. Lo que llama derecho está en parte constituido por “fenómenos jurídicos” y en parte por “normas” en correlación recíproca.

Derecho Vigente indica el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas relativas a éstos son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por ellas.  Las normas funcionan como esquemas interpretativos de un conjunto de actos sociales.

Los preceptos que forman un sistema jurídico nacional se dividen en dos grupos:

Normas de comportamiento: las que regulan la conducta de los particulares.

Normas de Competencia(o procesales): es una norma de conducta indirectamente formulada, que prescriben un comportamiento en conformidad, cuya existencia deriva del proceso de la legislación. Más que dirigirse a los particulares, están dirigidas a los órganos de la jurisdicción, interpretadas como directivas para los jueces.

La vigencia del sistema jurídico

Para Ross un sistema de normas tiene vigencia si puede fungir como esquema de interpretación de un conjunto correspondiente de acciones sociales, lo que permite, al propio tiempo, comprender tal conjunto como un todo coherente, en lo que a su significado atañe.

Sólo los fenómenos jurídicos resultan decisivos para determinar la vigencia de las normas aplicadas. El derecho da normas para el comportamiento de los jueces, no para el de los particulares. La efectividad condicionante de la vigencia de esas normas debe buscarse en la aplicación del derecho por los encargados de la función jurisdiccional, no en el derecho por los encargados de la función jurisdiccional, no en el derecho en acción de las personas privadas.

El derecho presupone no solo cierta regularidad en el actuar de los jueces, sino que se sientan vinculados por las normas jurídicas.

Verificación de las proposiciones jurídicas concernientes a normas de conducta.

Ross plantea si habrá un método efectivo para demostrar que una norma esta en vigor, o para establecer la verdad de la aserción.

La concepción que Ross tiene de la ciencia jurídica se funda en el supuesto de que el principio de verificación debe poder aplicarse a los objetos de aquella disciplina; se trata de una ciencia social empírica y que las proposiciones acerca del derecho vigente no se refieren a “hechos sociales”. Las normas del derecho vigente en cierto momento y lugar no se refieren al pasado, tampoco a un porvenir lejano. Para Ross están referidas a hipotéticas a decisiones futuras, más o menos próximas, siempre que entre el momento en que la cuestión se plantea; Es la predicción de que si los hechos que tal precepto regula son planteados ante los tribunales competentes y no varían las circunstancias en que esa aserción se funda, la directiva que tal artículo contiene “será parte integrante del razonamiento que desemboca en la sentencia”.

Verificación de las proposiciones jurídicas relativas a normas de competencia.

Las de competencia son normas de conducta “indirectamente formuladas”, por ejemplo, que el contenido real del juicio que afirma que las normas constitucionales sobre ejercicio del poder legislativo son “derecho vigente”, es la previsión de que las conductas emanadas de ese poder, en consonancia con la Constitución, serán efectivamente aplicadas por los tribunales, debiendo quedar determinadas condiciones.

Una de estas es que las normas de competencia prevean la posibilidad de la anulación y, o autoricen a los tribunales a aplicar sólo las normas de conducta creadas de acuerdo con las de competencia.

A falta de la posibilidad de anulación, esas normas autorizan a tribunales especiales a decretar sanciones contra los responsables de un exceso de autoridad. Si dichas condiciones no se cumplen, dicha interpretación ya no es posible.

 Derecho, Fuerza, Validez.      

García Maynez, en ese aspecto, de dos normas diferentes, difiere de la teoría de Ross para Maynez son dos aspectos distintos de una misma norma. Ésta se dirige a los jueces y hace de la aplicación de las sanciones un deber suyo, condicionado por la conducta violatoria.

Hay que reconocer que el vínculo de las normas jurídicas con la fuerza consiste en el hecho de que regulan la aplicación de esta, y no en que se encuentren reforzadas por ella.

El “problema sociológico-jurídico” de los motivos que inducen a los hombres a someterse a los preceptos del derecho, forman dos grupos:

Primero: pertenecen los impulsos, fundados sobre la necesidad, surgen de ciertos mecanismos biológicos y son sentidos como “intereses”.

Segundo: lo que el medio social imprime en el individuo, “lo obliga” independientemente de sus intereses.

El papel que desempeñan en la vida social, en lo que atañe a las normas dirigidas al juez como pautas o directrices de su actividad oficial, que este suele ajustarse, en el desempeño de sus tareas, al sentimiento del deber y no al temor a las sanciones o a otros intereses. El temor de sufrir determinados castigos suele ser una de las razones que inducen a los particulares a cumplir con el derecho, y otras personas que acatan las normas legales “por respeto a ellas”.

El poder no es algo que se encuentre detrás del derecho, sino que siempre actúa a través de éste.

Positivismo Jurídico

GARCÍA MAYNEZ

POSITIVISMO JURIDICO, REALISMO SOCIOLOGICO Y IUSNATURALISMO

POSITIVISMO JURÍDICO.

3 Aspectos Generales:

 

COMO SE PUEDEN DISTINGUIR, SEGÚN BOBBIO, LOS TRES ASPECTOS     Para abocarse al estudio del Derecho vigente, cabría formular así: “partir del derecho que es, mas del que debe ser, es algo que cumple mejor la finalidad principal de la ciencia jurídica, o sea, brindar esquemas de decisión a los órganos jurisdiccionales y construir el sistema del orden vigente.

DEFENSA DE LOS TRES ASPECTOS BÁSICOS DE LA ACTITUD POSITIVISTA La lucha contra el positivismo jurídico, del derecho natural, obedece, a la acusación de que aquél es responsable, al menos en parte, de ciertos fenómenos de totalitarismo.

 Positivismo Jurídico y Formalismo

A) Concepción formal de la justicia

Se entiende por “formalismo Jurídico” cierta teoría de la justicia y, en particular, la de que “es justo lo conforme a la ley; injusto, lo que se aparta de ella”.

Para Bobbio habría que hablar de “formalismo ético”, ya que dicha tesis coincide con la de los moralistas, pero parece inaceptable ya que para Kant el representante del formalismo ético la simple concordancia de un comportamiento con la norma engendra lo que el filosofo de Koenigsberg llama legalidad, es decir , algo radicalmente diverso de la moralidad. La distinción deriva entre actos conformes al deber, pero que no han sido realizados por deber, y actos que concuerdan tanto exterior como interiormente en la ley moral. El concepto formal de la justicia garantiza, la igualdad del tratamiento.

B) El Derecho como forma  y la teoría formal del mismo

La expresión “formalismo jurídico” refiérase, en segundo lugar, a una determinada teoría del derecho, no a una teoría de lo justo. En este sentido, el formalismo jurídico está representado, por la doctrina que distingue, “lo jurídico de lo no jurídico”. Formalistas son las teorías que conciben el derecho como forma (generalmente constante) de un contenido (generalmente variable).

Con la definición de Bobbio, el normativismo es la teoría para la cual un hecho es jurídico cuando una norma le atribuye tales o cuales consecuencias de derecho (facultades o deberes). Las teorías normativitas remiten el criterio distintivo del derecho: del hecho a la norma o, de su contenido, por su forma, por la cual no debe hallarse sino ordenando, o prohibido, o permitido.

 C) La Ciencia del Derecho como ciencia formal.

La ciencia jurídica como disciplina formal, se trata de un saber que no tiene por objeto fenómenos del mundo físico o humano, “sino calificaciones normativas de hechos, y cuya tarea no es la explicación, sino la construcción y, en ultima instancia, el sistema”. Las investigaciones de este tipo se comprenden con la determinación de su status normativo.

D) La Interpretación formal del derecho.

En lo que al método Hermenéutico atañe, el formalismo antepone la interpretación lógico-sistemática y la histórico-teleológica; en cuanto a la función del hermeneuta, formalista es la doctrina que atribuye al juez un poder meramente declarativo del sentido de los textos.

 Interpretación científica del positivismo jurídico   

Positivismo jurídico “es la orientación de la cultura jurídica que se inspira en el valor de la ciencia y tiende a la realización de una ciencia del derecho. La autonomía de la ciencia del derecho y asignarle un objeto unitario, se identifica, “completamente y sin residuos”.

Con la expresión “positivismo jurídico” , designamos una concepción y definición como sistema de normas de conducta y de estructura, puestas por los seres humanos con actos de voluntad, sistema que esta constituido por normas generales y abstractas, coherente y de carácter coercible, que consiste en derivar de sus normas una guía para la conducta y criterios para juzgarla, con un margen de elasticidad en lo que se refiere a los criterios y a los procedimientos de determinación del significado de los signos expresivos de las normas.